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  • “疯狂流量”背后之罪咋认定

        王向明

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        近日,帮助当红小生蔡徐坤制造1亿微博转发量的幕后推手“星援”APP被查封,该APP利用粉丝给自己“爱豆”刷流量的需求,通过数据造假疯狂敛财,半年内吸金800余万元,目前主犯因涉嫌破坏计算机信息系统罪被检察机关批准逮捕。这一罪名在日常生活中并不常见,那么,究竟什么是破坏计算机信息系统罪?该如何认定,又将面临怎样的处罚呢?

        1 破坏计算机信息系统罪包括三种类型

        破坏计算机信息系统罪这个罪名对于一般人来说也许有些许陌生,实际上,随着互联网的快速发展,通过破坏计算机信息系统篡改信息牟利或制造混乱的犯罪行为正在蔓延开来。

        破坏计算机信息系统罪,是指违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行;对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作;或者故意制造、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统的正常运行,后果严重的行为。

        此罪的构成具体包括以下三种类型:

        一是违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的行为。计算机信息系统功能,是指计算机系统内,按照一定的应用目标和规则,对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等的功能。造成计算机信息系统不能正常运行,既包括使计算机信息系统不能运行,还包括不能按原来设计的要求进行运行。如我国首例“流量劫持”案中,被告人通过修改路由器、浏览器设置、锁定主页或者弹出新窗口等技术手段,强制网络用户访问指定网站的“DNS劫持”行为,就是对网络用户的计算机信息系统功能进行破坏,造成计算机信息系统不能正常运行,最终以破坏计算机信息系统罪被定罪处罚。

        二是违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的行为。如购买发表中、差评的购物网站买家信息,冒用买家身份,骗取客服审核通过后重置账号密码,登录购物网站内部评价系统,删改买家中、差评,从中获利的,属于对计算机信息系统内存储数据进行修改操作。

        三是故意制造传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统的正常运行,后果严重的行为。计算机病毒是一种典型的破坏性程序,是指在计算机中编制的或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据,影响计算机使用,并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码,它具有可传播、可激发和可潜伏性,对于各类计算机和计算机网络都具有巨大的危害性和破坏性。

        2 造成严重后果即构成罪行

        根据我国刑法第286条的规定,有前述三种情形之一,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。

        破坏计算机信息系统达到后果严重的标准才构成犯罪,因此“后果严重”是构成该罪行客观方面的必要要件。怎样的情形才属于“后果严重”?最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》做出了详细地说明,其中第四条规定:

        破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第286条前两款规定的“后果严重”:造成10台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的;对20台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的;违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的;造成为100台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为1万名以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上的;造成其他严重后果的。而对于“后果特别严重”的认定,应具有下列情形之一:数量或者数额达到前款的前三项规定标准五倍以上的;造成为500台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为5万名以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上的;破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序,致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的;造成其他特别严重后果的。

        举例来说:2016年4月19日,被告人王某通过手机下载恶意软件修改传输中的计算机命令的方式,在“来抢”微信服务公众号上,以每单支付0.01元进行价值300元的话费充值,获取话费价值共计8990.4元。5月2日,王某又通过手机下载软件操作增加计算机命令,利用网站信息系统的漏洞,使用该网站账户进行话费充值交易后再行退单,在退单过程中账户余额自行增加累积,后再次进行充值和退单。期间王某共利用该手段进行手机话费充值86次,共计获取金额41999.7元。法院经审理认为,被告人王某违反国家规定,利用其它软件对计算机信息系统传输的数据进行修改操作,实现非法获利,后果特别严重,其行为已构成破坏计算机信息系统罪,最终判处王某有期徒刑五年。

        此外,该司法解释的第五条明确,具有下列情形之一的程序,应当认定为刑法第286条第三款规定的“计算机病毒等破坏性程序”:一是能够通过网络、存储介质、文件等媒介,将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播,并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的;二是能够在预先设定条件下自动触发,并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的;三是其他专门设计用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序。

        对于该款“后果严重”的界定,该解释规定:制作、提供、传输上述第一项规定的程序,导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播的;造成20台以上计算机系统被植入上述第二、三项规定的程序的;提供计算机病毒等破坏性程序10人次以上的;违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的;造成其他严重后果的。如果这一行为致使生产、生活受到严重影响,或者造成恶劣社会影响,又或是数量或者数额达到上述“后果严重”中规定标准的五倍以上,则认定为“后果特别严重”。

        3 呈现低成本高收益强隐蔽性特点

        近年来,破坏计算机信息系统犯罪呈现上升的态势,该罪行在司法实践中存在以下几个特点:

        一是低成本高收益。实施此类行为并不一定需要像美国大片中的黑客那样,具备过人的专业知识,也无需自己付出高额的制作成本,一些代写程序、软件定制、程序代码开发的“虚拟商品”,只需几十元即可购买,而通过实施相关犯罪行为能够迅速获取大量收益,可谓是“一本万利”。

        二是隐蔽性较强。与传统犯罪相比,网络犯罪具有较好的隐蔽性,往往不需要进行线下交接,通过即时通讯工具等即可远程完成,事后相关工具账号可销毁弃用,取证较为困难。

        三是由于互联网本身的特点,此类犯罪的手段和结果传播速度较快,犯罪行为影响的范围较广。

        四是各种新型犯罪行为多发,伴随着计算机信息技术的发展衍生出多种犯罪手段和方法。

        在这个“流量为王”的时代,新媒介的出现不断改变着粉丝们追星的方式。明星刷流量屡见不鲜,幕后的推手公司被查尚属首例,此次“星援”APP被查事件也为娱乐圈敲响了警钟,“流量竞赛”催生出一系列网络黑产,“刷”出来的流量和“造”出来的明星导致了演艺圈的虚假繁荣,应予以严厉惩处。

        (作者单位:北京市朝阳区人民法院)

  • 孩子意见是否影响抚养权判决

        吴扬新 马相桐

        父母离婚争夺对子女的抚养权,法官往往会征询子女的意见。有些家长为了让孩子跟随自己生活,选择了极端方式,如一味娇惯纵容孩子,或将孩子藏匿起来不让上学,阻止其与他人联系等。殊不知,这种行为不仅侵犯了未成年人的受教育权,也会直接影响抚养权的认定。

        案件回放

        男方杨某与女方张某婚后育有一儿一女,在陪伴教育孩子的过程中,双方发生分歧,矛盾日益加深,最后因感情不和,女方向法院起诉离婚,并主张两个孩子的抚养权。随后,杨某竟私自为当时就读四年级的儿子小宝办理了休学手续,阻止其去学校上课,造成孩子失学半年之久。法院经审理认为,杨某严重侵犯了小宝的受教育权,其教育理念有重大缺陷,不适宜直接抚养子女,判决两个孩子均由张某直接抚养。杨某不服提起上诉。

        二审期间,法官单独征询了两个孩子的意见,没想到他们均表示想和爸爸杨某一起生活。母亲张某说,杨某平日对孩子行为一贯纵容,从不关注孩子学习。对此,杨某的父亲也出庭作证,证明杨某平日在家对孩子格外娇惯,甚至让儿子休学在家玩游戏。法院认为,在孩子抚养权归属上,物质基础固然是未成年子女健康成长的根本保证,但是未成年子女健康的世界观、人生观和健全人格的养成更为重要。杨某的行为已经严重侵犯了未成年人小宝接受法定义务教育的权利,最终判决驳回杨某的上诉,维持原判。

        法律提示

        根据我国相关法律规定,法院审理离婚案件处理子女抚养问题时,两周岁以下的子女,一般随母方生活。两周岁以上的子女,法院会从保护子女利益最大化原则出发,根据具体情况判决。对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。司法实践中,对于年满六周岁未满十周岁的未成年子女,法院处理抚养问题时,也可根据案情征求未成年子女的意见。法院征求未成年子女意见一般应单独进行,避免父母在场情况下的不当影响。

        在审理抚养权案件时,子女最大利益原则,是处理抚养权的首要原则。子女的最大利益,不仅包括物质上的利益,也包括精神上的利益。物质利益主要体现在父母的经济能力方面,精神上的利益则包括父母对子女的关爱、精神上的交流、陪伴子女的时间等。本案中,男女双方均有抚养两个孩子的经济能力,但在精神利益上,男方教育孩子的理念缺失,常有负面引导,生活上对孩子纵容娇惯,并将自己在婚姻中的挫败感受强加于懵懂的孩童,不利于孩子健康世界观和健全人格的养成。其次,受教育权是未成年人的一项重要权利,受到《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国义务教育法》的特别保护,禁止任何人非法侵犯。杨某长期无故阻挠小宝接受义务教育,是严重侵犯未成年人利益的行为。因此,即便在二审期间两个孩子表示要跟随父亲一起生活,但是根据子女最大利益原则,本案中孩子的意见并非构成决定抚养权的必要因素,还应以未成年子女切身利益为重点考虑因素,切实维护未成年人的合法权益。

        法官提醒

        随着我国二胎政策的全面放开,司法实践中,离婚案件涉及两个以上子女抚养权的案件呈上升趋势。有些父母出于经济负担等考虑,提出把孩子分开抚养,“一人养一个”的想法。但是应指出的是,这种做法未能考虑到兄弟姐妹分离对孩子造成的心理痛苦和精神伤害,也忽略了兄弟姐妹之间的血缘牵绊之情和不愿分离的童年感受。因此除非有特殊的必要,否则不宜将子女分别交由父或母各自抚养,以免影响未成年人心理的健康发展。

        (作者单位:北京市第一中级人民法院)

  • 管住隐蔽的摄像头 让偷拍者无所遁形

        张鹏飞

        据媒体报道,上周,深圳市民钟女士在一家购物中心优衣库店内试衣时,意外发现试衣间内竟然藏着一个针孔摄像头,惊恐万分之下,她报了警。民警发现,实施该行为的是一家科技公司员工钟某,依法对其处以行政拘留十日处罚。

        事发后,偷拍再次引发人们的关注,很多人表示了对在公共空间个人隐私被泄露的担忧。其实,之前在酒店、公共卫生间、出租屋等地都曾发现过针孔摄像头,虽然当事人受到处罚,但治标不治本,偷拍行为屡禁不止。

        在笔者看来,除了设备本身及安装手段极其隐蔽难以发现,普通民众对偷拍设备及技术不甚了解,防范意识较差以外,更重要的是针对偷拍行为,法律界定难,且违法成本过低。

        如今,各种“隐性、迷你摄像头”充斥于网络平台,微型设备的易获取性为偷拍奠定了物质基础。虽然今年1月1日起施行的电子商务法明确规定,不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务。但对于各种隐性、迷你摄像头是否属于此处“法律、行政法规禁止交易的商品”,该法并未给与明确的规定,现有的制度规定也未从生产、销售等源头对上述设备加强监管,导致此类设备横行网络,为不法分子实施违法犯罪行为创造了便利条件。刑法虽也规定了非法使用窃听、窃照专用器材,造成严重后果的,处两年以下有期徒刑、拘役或者管制,但要构成此罪,需认定隐性、迷你摄像头属于“窃听、窃照专用器材”和造成“严重后果”,但目前尚没有相关的司法解释予以明确。

        此外,违法成本过低也是偷拍屡禁不止的重要原因之一。我国治安管理处罚法规定,偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的,处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节较重的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款。相比于偷拍带来的生理刺激及借偷拍所得的非法收益,上述处罚几乎不能对行为人“伤筋动骨”,起不到较强的威慑作用。

        我国刑法及相关司法解释规定了侵犯公民个人信息罪及入罪标准,但偷拍行为所关联的网站域名和服务器均在海外,网站上没有任何相关的备案信息,相关部门很难调阅注册资料并掌握网站管理人员信息,打击难度大。同时,偶尔的一两次偷拍行为又难以满足数量或金额方面的要求,因此很难构成侵害公民个人信息罪。

        笔者认为,管住隐蔽的摄像头,让偷拍者无所遁形,必须不断健全法律法规,加大对偷拍行为的惩处力度,持续推进“净网行动”,唯有如此,方能将偷拍行为斩草除根。

        (作者单位:北京市怀柔区人民检察院)

  • 劳动仲裁
    别忘一年时效期

        王丰伦 刘盼盼

        案情回顾

        王某在一家单位工作至2017年8月21日后,达到法定退休年龄,双方劳动关系终止。2018年9月27日,他向区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,要求单位支付在职期间的未休年假工资,被仲裁驳回后,又诉至法院。法院审理后认为,王某申请劳动仲裁时已过时效,因此判决驳回其诉讼请求。

        法官说法

        《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条规定的仲裁时效期间的限制;但劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

        本案中,王某未向单位主张权利,也未及时通过申请仲裁来行使权利,而是在双方劳动关系终止一年多以后才提起仲裁及诉讼。单位以其诉讼请求超过仲裁时效进行抗辩,王某又没有证据证明存在仲裁时效中断、中止的情形,导致其诉讼请求无法得到支持。

        在此,法官提醒劳动者,劳动争议案件有其特殊性,受一年仲裁时效限制。当劳动者知道其权利被侵害时,应及时向用人单位主张权利或通过申请仲裁来维护自身权益。

        (作者单位:北京市第二中级人民法院)

        本版图片/视觉中国