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  • 警惕投资移民背后的法律风险

        裴小星

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        从各国移民局公布的数据来看,投资移民是当前我国公民实现移民的主要手段。但是,在投资移民过程中可能出现各种情况,由此引发的法律问题也不容忽视。

        1诱人承诺往往只在口头上

        由移民引发的案件,多数涉及服务合同的问题,其中最为常见的就是移民中介机构存在欺诈行为。

        以案件为例,2016年8月,张女士(甲方)与亨利公司(化名,乙方)签订《协议书》,主要内容包括甲方委托乙方及其境外合作方办理美国EB-5移民申请,并接受他们的相关服务。《协议书》约定,甲方签约时一次性向乙方支付人民币3万元;若由于甲方个人原因(包括甲方单方面终止本协议、中途退出申请等)导致申请失败或协议终止,甲方已付服务费不退。此外,在《协议书》结尾,还用黑体加粗字体载有“甲方委托声明”,内容包括,本人明确:在乙方的协助下正式递交申请材料后,该申请时间的长短以及最终结果,由移民目的国的相关审理机构和使领馆决定,与移民目的国的相关审理机构和使领馆之间的联系由本人的移民代理律师负责。《协议书》签订后,张女士向亨利公司支付了3万元服务费、2000元公证费和6500美元律师费。

        2018年初,张女士将亨利公司诉至法院,认为对方采用误导和欺骗手段,将美国EB-5投资移民的绿卡等待时间从至少10年说成只需等待3至5年,错误地引导自己签订了《协议书》,因此要求解除《协议书》,并且亨利公司要按照“退一赔三”原则退还中介服务费3万元,以及三倍赔偿金9万元。亨利公司辩称,双方的约定应以《协议书》为准,张女士关于EB-5申请获批需要10年的推算方法依据不足,同意解除《协议书》,但不同意其他诉讼请求。

        一审法院经审理认为,本案争议焦点在于双方订立合同的过程中,亨利公司是否存在欺诈行为,即该公司是否对EB-5办理成功所需时间做出了虚假承诺而导致张女士订立合同。按照法律规定,主张欺诈的一方应对欺诈事项承担证明责任。投资移民的成功与否较高程度依赖于移民目的国的相关移民政策,当事人应当对移民时间、结果的不确定性有基本认知,且双方在《协议书》中也明确“申请时间的长短以及最终结果,由移民目的国的相关审理机构和使领馆决定”,故不能认为亨利公司对张女士投资移民办理成功的时间做出了承诺,因此亨利公司不构成欺诈,张女士主张的欺诈赔偿法院不予支持。双方均同意解除《协议书》,法院对此予以确认。对于3万元服务费,鉴于亨利公司已经提供了一定服务,因此,法院酌情扣除部分服务费用。张女士提出上诉,二审驳回并维持了原判。

        从此案张女士主张的“移民中介机构存在欺诈行为”来说,所谓欺诈,一般是指一方当事人故意告知虚假情况,或者隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示。《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿。增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍;增加赔偿的金额不足500元的,为500元。法律另有规定的,依照其规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第109条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在”。

        在现实生活中,移民中介机构为吸引消费者与其订立服务合同,常常以不实内容进行夸大宣传,但在虚假宣传的形式方面,中介机构多采用口头形式,对消费者作出难以实现的承诺,在签订的书面合同中却往往不涉及口头宣传的内容,因此消费者在履约过程中发现实际情况与中介机构宣传内容不符时,向法院主张中介机构存在欺诈行为要求赔偿,常常会因证据不足而难以得到支持。

        上述案件中,张女士与亨利公司订立了书面协议,但承诺“在3至5年内即可成功移民”的内容在《协议书》中并未进行约定,张女士提出,这是双方口头约定,但亨利公司对此并未认可。张女士作为主张欺诈事实存在的一方,未能提交充分证据证明其所主张的事实,因此法院对其主张未予确认,赔偿请求同样未予以支持。

        2格式条款有失规范也是常见问题

        投资移民服务合同纠纷中还有一类较常见的问题,即中介机构提供的格式条款有失规范。

        《中华人民共和国合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。第93条规定:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同”。第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”。

        消费者与中介机构一般均采用格式条款订立合同,中介机构作为提供格式条款的一方,有时对所提供的格式条款内容存在缺失,对于服务内容、费用构成、履约期限、违约责任等重要事项约定不明或未作约定,造成消费者在解约时对合同未履行部分主张权利难以找到相应的依据。

        上述案件中,张女士与亨利公司签订的《协议书》对服务费金额进行了约定,但对服务费所包含的服务内容以及收费标准等却未进行说明,因此,在双方一致同意解约的情况下,对于已实际产生的服务费情况难以查明,法院只能根据亨利公司提供的服务情况,对其应当退还张女士的服务费金额酌情考虑。

        3特殊承诺须签订补充协议

        结合近年来审结的案件,笔者建议消费者从以下方面进行防范:

        首先,谨慎选择有资质的中介机构。虽然我国已于2018年取消了移民中介资质审批,但在选择中介机构时,仍要注意选择有海外资质的移民中介。因为在海外一些热门移民目的国,政府都会设立专门部门负责审核提供移民法律服务的机构。如一家机构想要提供英国移民法律服务,就必须获得英国移民专署的认证。

        其次,主动了解移民流程。即使选择了有资质的中介机构,也不意味着可以高枕无忧。消费者自身也需要对投资移民目的国的移民政策、审批流程有一定的了解,因为投资移民服务合同中对中介机构的服务内容多会涉及移民流程,对此过程进行充分了解,才能对中介机构的服务和费用做到心中有数。

        再次,对于中介机构的特殊承诺应签订补充协议。消费者与中介机构之间的书面合同是对双方权利义务的详细约定,具有法律效力,消费者必须格外重视对条款的约定,尤其是中介机构在对获得移民资格的期限等事宜作出一些特殊承诺时,必须通过签订补充协议或备注条款予以明确,方能保障自身的合法权益。

        最后,在投资移民服务合同履行过程中,消费者务必妥善保留好款项支付凭证、双方电子邮件或短信微信沟通记录的相关证据材料,以便日后出现纠纷时选择恰当的方式理性维权。

        (作者单位:北京市朝阳区人民法院)  

  • 校园伤害事件如何判定过错

        贺明星

        近年来,各类校园伤害案件时有发生,影响了学生的健康成长。如何预防和避免此类事件发生,保护未成年人的合法权益,已经成为一个不容忽视的问题。

        体育活动中受伤

        学校管理缺位要担责

        ■案情回放

        初三学生张某在体育课自由活动期间,不慎从操场高处摔伤,造成右锁骨粉碎性骨折。当时,体育任课老师不在事发现场。经鉴定,构成十级伤残。伤后休息期为120日、营养期为90日、护理期为60日。张某家长将学校告上法庭。学校表示,老师在安排体育活动时已提示学生不要到湿滑的地方去,事后校方对张某也进行了积极施救,尽到了责任。法院审理后认为,在教育教学活动期间,学校依法对学生负有教育、管理和保护的职责,判令学校赔偿张某8万元。

        ■法官提示

        我国侵权责任法规定,限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。

        在教育教学活动期间,学校依法对学生负有教育、管理和保护的职责。在学校内,因体育课缺乏安全保障、学校教学设备设施不合格引发伤害事故,学校承担过错责任。张某在上课期间摔伤,由于任课老师当时未在事发现场履行监管义务,因此学校对张某人身损害后果的发生负有过错,应依法承担主要责任。同时,张某作为初中生,对客观事物自当具有一定的认知能力和常识判断,因其在自由活动时疏于合理范围内的自我安全防范,因此承担次要责任。

        课间打闹伤及旁人

        打闹者共担责

        ■案情回放

        小学三年级学生王某和周某在课间相互推搡时,周某摔倒砸在同学张某身上,导致张某受伤,经诊断为左肱骨近端骨折。三方家长经调解未达成一致,于是张某家长诉至法院。学校认为,张某在课间受伤,校方不应当承担责任,应当由直接侵权人承担赔偿责任。法院认定,周某和王某打闹是张某受伤的主要原因,应承担主要责任;张某作为无民事行为能力人在校园里受伤,所在学校应当承担次要责任,因此判决周某与王某的监护人共同承担90%的责任,赔偿3000余元;学校承担10%的责任,赔偿400元。

        ■法官提示

        侵权责任法规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任;二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任;侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定,对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。

        本案中,王某和周某属于共同侵权,应当承担连带责任。他们均是未成年人,依照我国法律规定,未成年人造成他人损失,应由其监护人承担赔偿责任。

        校园打架致伤残

        刑责之上再添赔偿

        ■案情回放

        中学生尹某与同校的高某打篮球时发生口角,双方互殴时,高某用膝盖将尹某磕伤,造成其膝盖骨破裂。经鉴定,尹某为九级伤残,在身体受到严重损伤后,精神状态非常萎靡,不得不转学到其他学校。法院审理后认为,高某的行为已构成故意伤害罪,判处其有期徒刑六个月缓刑一年,高某的监护人一次性赔偿尹某22万元。

        ■法官提示

        刑法规定,已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任;已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

        同时,在民事责任中,侵权责任法规定,侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金;侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。

        (作者单位:北京市房山区人民法院)

  • 捡到的不算偷?
    触犯法律得不偿失

        韩雪

        据媒体报道,在广州一药店工作的林某捡到顾客遗失的社保卡后,产生了贪念,和男朋友陈某私下使用该卡在药店消费5000余元。次日,陈某自行到另一药店消费2000余元。法院以盗窃罪分别判处陈某、林某有期徒刑7个月,缓刑一年,并处罚金1000元。

        在一些人的意识里,捡到他人遗失的物品,不积极寻找失主,据为己有的行为,虽然不那么光彩,但也只是道德有亏,最多属于不当得利行为,一般来说不会构成犯罪。实际上,如果捡到的是别人遗失的社保卡并进行消费,性质可就大不一样了。 

        社保卡是持卡人享有社会保障和公共就业服务权益的电子凭证,也是医疗保险个人账户的载体,是参保人员进行基本医疗消费的非金融专用卡,其中的资金是由单位和个人缴纳的基本医疗保险的费用构成的,属于个人财产。捡到遗失的社保卡进行消费,在主观上具有非法占有的故意,客观上采用盗刷他人社保卡的方法,实施了秘密窃取他人钱财的行为,符合盗窃罪的构成要件。根据我国刑法的规定,盗窃公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。如果盗刷捡来的、他人的社保卡,盗窃数额达到立案标准,就构成盗窃罪。

        如果未达到相关法律规定的立案标准,则可能面临治安管理处罚。根据我国《治安管理处罚法》第49条规定,盗窃公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处500元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处1000元以下罚款。

        此类案件并不鲜见,发生的原因主要是因为失主马虎未管理好社保卡。为避免此类案件的发生,公众一定要妥善保管好社保卡,一旦发现卡片遗失,马上挂失,及时止损。同时,如果有人捡到社保卡,一定要及时联系失主或相关部门,主动归还,千万不能起贪念,怀侥幸心理,否则触犯了法律,得不偿失。

        (作者单位:北京市丰台区人民检察院)

  • 莫让探望权纠纷
    伤了孩子的心

        宋霞敏

        案情回顾

        张某与李某婚后育有一子小果,因感情不和,2013年双方协议离婚,约定小果由父亲张某直接抚养,母亲李某每月可探望两次。开始时,二人均能认真履行协议,母子关系较为融洽。2017年,李某再婚,张某得知后心生怨怼从中挑拨,让小果误认为母亲不再爱他,并因此拒绝母亲的探望。于是,李某将张某告上法庭,法院考虑到探望权纠纷在执行阶段的复杂性,以及由此可能给孩子带来的巨大伤害,因此组织双方进行调解。张某深受触动,最终,李某获得了小果理解,也第一时间撤回了起诉。

        法律提示

        离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协商,协商不成时由法院判决。

        本案中,双方当事人在离婚协议中已约定探望方式,一旦因此产生纠纷,有探望权的一方可诉至法院,并于判决生效后,视对方履行义务的情况决定是否申请强制执行。另外,根据我国民法通则的规定,八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。实践中,探望权纠纷涉及八周岁以上的未成年人且原被告双方无法达成一致意见时,一般应就探望时间、形式等征求未成年人意见,如无法定情形,不得剥夺非直接抚养人的探望权。

        法官提醒,探望权既是非直接抚养人对未成年子女的情感需求,也是满足未成年子女对父或母的情感需求,对孩子的健康成长至关重要。夫妻离婚后,应妥善处理双方关系,直接抚养人应积极履行协助义务,避免通过强制执行等冲突性方式解决探望权纠纷,给未成年子女造成不必要的身心伤害。

        (作者单位:北京市门头沟区人民法院)

        本版图片/视觉中国