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勾划“判例制度”从历史到现实、从理论到实践的粗略轨迹——

寻找中国的判例法

来源: 北京日报     2019年02月25日        版次: 20     作者:

    《寻找中国的判例法》,武树臣著,人民出版社出版

    武树臣

    《寻找中国的判例法》一书汇集了本人自20世纪80年代中期以来发表的关于中国判例制度的论文和少量会议发言。这些文章的内容大致可以分三个部分:第一部分是关于法律文化和法律样式的理论;第二部分是对中国古代判例制度的回顾;第三部分是建议运用判例制度以实现司法统一。在具体文章当中以上三个部分的内容常常是交织在一起的。这次将文章进行分类只是为了便于读者阅读。但是从另一个角度来说,这个三部曲也恰恰客观地反映了著者本人对中国判例制度探索认识的过程,或者说勾划了判例制度从历史到现实、从理论到实践的粗略轨迹。

    当今法史学界著述中所说的“判例”,是对古代司法审判中可援引作为判决依据的这类案例的现代表述

    我们知道,“判例”是清末才出现的一个外来术语,并非本土语言。在此之前,古代法律和文献中均没有“判例”这一法定用语。令人苦恼的是,我们至今没有找到完全符合中国特色的恰如其分的名词与之对应。中国历史上也从未形成现代西方那样的判例制度。我借用“判例”一词并不是认为中国古代曾经有过像英美国家那样的“判例法”。当今法史学界著述中所说的“判例”,是对古代司法审判中可援引作为判决依据的这类案例的现代表述。

    先秦判例制度似以“议事以制”、遵从先例为基本特征。秦汉以后,这种审判方式在缺乏成文法或成文法不完善的情况下起着临时补救的作用,并被赋予成文法的形式或者被以后的成文立法所吸收。秦汉以后历代均严格实行成文法制度,除元代等极少数王朝曾有过依据成案判决的情况外,由于皇权的强化及对全国司法的集中控制,特别是预防官吏政出多门、徇私枉法,绝大多数朝代都严禁在司法审判中直接援引成案。但成案对法官裁判案件特别是疑难案件无疑具有重要参考价值。当我们在中西法文化宏观视野之下考察问题时就会发现,揭示它们之间的共同性比罗列它们的差异性也许更有价值。

    正视我们的法律文化传统,努力发掘其中的优秀成果

    我们常说,中国法律的近代化是以清末修律活动为起点的。其间,日本法学专家不仅参与法典编纂,而且参与了新式的法学教育。这是因为我们通过日本吸收引进了欧洲大陆法系的法律成果。不仅法律条文、法典形式、法言法语,而且法律思维、法律理论等都以大陆法系为样板。可以说,中国法律的近代化是与中国法律的欧洲化紧密交织在一起的,或者干脆说中国法律的近代化就是中国法律的欧洲化。这个过程应当包括新中国以后对苏联法学的引进。

    在文本层面,我国近代法律不能不说已经日臻完善。问题不仅在于,舶来的法典如果忽视了本国的文化传统和风俗习惯,它的实际效果就会大打折扣;更重要的还在于,本国法律传统中的优秀成果会在无形中被抛弃。比如,我国古代素有“比附援引”制度。“比附”是在司法中遇到法无明文规定之际,比照最相类似的条文来裁判,于是就产生了一个实质性的案例,这个案例常常被迅速经过国家核准而上升为一个新的法条,从而弥补成文法难于包揽无余之不足;“援引”是在司法中遇到既无明文规定又无最相类似的条文之际,创制一个判例,以后遇到类似案件就援引这个判例来裁判,从而弥补成文法难于随时立法之不足。在清末修律中,因为法官实行“比附援引”是司法干预立法事务,不符合宪政精神,故被删除。具有讽刺意味的是,民国初期的十几年当中,由于法律本身的种种毛病,大理院的法官勇敢而智慧地创制和适用了判例。

    伴随着欧法的介入,西方文化理论也接踵而至。占据主流的意见认为:中国历史上没有“法治”传统,因为“法治”是天然地与民主政体相联系的,中国没有民主传统,自然也就没有法治传统。这样,中国要实行“法治”就只能以西方政治为样板。可以说,在欧洲文化中心论的阵地上,法学是一个重要的桥头堡。因此,我们有责任重新正视我们的法律文化传统,努力发掘其中的优秀成果,为建设社会主义法治国家添砖加瓦。

    判例制度对我国当今司法改革和法治建设的意义是无法忽视的

    近年来,一方面伴随着年轻学者的不断涌现和新史料的不断发掘,中国法史研究取得了显著的成就。特别是断代法制史研究成果更是喜人。中国古代有没有判例法及判例在古代司法中的作用,这些问题的轮廓已经比较清晰了。不管中国历史上的判例是如何出现的,在皇权和成文法的强力支配下又是如何操作的,它在古代文献中又留下什么样的足迹,判例制度对我国当今司法改革和法治建设的意义都是无法忽视的。今天,最高人民法院十分重视指导案例的作用,就是有力的证明。这就是著者始终不懈地寻找中国判例法的意义之所在。另一方面,最高法院自2010年推出案例指导制度以来,已经颁布多期典型案例,及时而有效地指导了全国的审判工作,可谓功德无量。我相信,随着典型案例数量的不断积累,对案例的整体编纂也许终究会提到日程上来。我相信,有朝一日,最高法院做出的每一个生效判决都会成为当然的判例,成为与成文法并行的法律渊源。

    重阅自己过去写的文章,发现存在许多不足甚至不当之处,深感惭愧,希望将来有机会认真进行修正。为尊重历史的真实性,本书结集出版时对旧作未加修改补充,只是在需要说明的地方做了几点补记。另外,我正在写一本书《中国混合法原论》。在这部书里,我不再使用舶来的极易引起歧义的“判例”“判例法”术语,而改用源于本土法律文化且符合中国古代历史实际的“裁判先例”(未经国家核准但具有参考价值)、“裁判定例”(经过国家核准具有法律价值)术语。中国近代以后的法学是西化最早也最为彻底的学科。运用外来理论、概念、术语来研究和描述中国古代法律文化的做法,已经延续了一个世纪。这一现象值得反思。止笔之际,我仍然怀揣着一个梦,就是复兴中国古已有之的成文法与判例制度相结合的混合法。因为混合法不仅是实现当今司法统一从而深化法治国家建设的有效手段,也是中国传统法文化的优秀成果,从某种意义上说,它代表着世界法文化发展的一个共同方向。

    (作者为西北大学特聘教授)