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  • 上诉是否绝对“不加刑”?

        王向明

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        近日,犯走私毒品罪的加拿大籍被告人谢伦伯格在二审法院重审后,被判处了较原判更重的刑罚。这一案件公开宣判后,引发了公众对于“上诉不加刑”原则的关注,那么,什么是“上诉不加刑”原则?“上诉不加刑”原则是否是绝对的呢?

        1何为“上诉不加刑”原则

        “上诉不加刑”是指第二审法院审判被告人一方上诉的案件,不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。我国刑事诉讼法中规定:“第二审法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”这是我国关于“上诉不加刑”原则在法律中的具体体现,这有利于保障被告人依法行使上诉权,消除被告人的思想顾虑,以免其遭受因行使一项权利而获得更加不利的结果之风险,同时保证法院正确行使审判权。

        所谓“不加刑”,是指不得判处比原判决重的刑种。如将六个月拘役改为六个月有期徒刑;不得加长原判同一刑种的刑期或者增加罚金刑的金额;对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的,不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期;对于共同犯罪案件中只有部分被告人上诉的,既不得加重提出上诉的被告人的刑罚,也不得加重其他未上诉的同案被告人的刑罚;对于数罪并罚的案件,既不得加重决定执行的刑罚,也不能在保持决定执行的刑罚不变的情况下,加重数罪中部分罪的刑罚;对应当适用附加刑而没有适用的案件,不得直接判决适用附加刑。

        “上诉不加刑”原则具体包含三方面内容:一是上诉是法律赋予被告人的合法权利,无论被告人上诉理由是否合理,在二审中是否服从法院判决、是否认罪,都不得在二审中加重被告人的刑罚;二是仅有被告人一方上诉的案件,二审法院在审理中认为原判适用法律错误或是量刑不当,应当进行改判时,即使认为原判决量刑畸轻,也不得加重被告人的刑罚;三是仅有被告人一方上诉的案件,二审法院审理后认为原判事实不清或证据不足,直接改判或是发回重审的,如果查明事实后没有改变原认定的事实,也不得加重被告人的刑罚。二审法院不得以事实不清、证据不足为借口,将仅认为是量刑过轻的案件发回重审,指令或变相指令一审法院加重被告人的刑罚。

        2“上诉不加刑”原则三种情形下可突破

        此前,加拿大籍被告人谢伦伯格因犯走私毒品罪,在一审法院被判处有期徒刑15年,并处没收个人财产人民币15万元,驱逐出境。谢伦伯格不服提出上诉,二审法院发回重审。公诉机关补充起诉了新的犯罪事实,二审法院经过重审后判处其死刑,并处没收全部个人财产。

        这次宣判后,很多人对“上诉不加刑”原则提出了质疑。那么,上诉后是否绝对“不加刑”呢?答案是否定的,“上诉不加刑”虽然是原则,但也存在着例外,在以下几种情形下可以突破:

        一是检察院抗诉的案件。检察院作为国家的法律监督机关,依法履行审判监督职责。“人民检察院提出抗诉”的案件,包括检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误,处刑过轻,提出抗诉的,以及被害人及其法定代理人不服地方法院第一审的判决,请求检察院提出抗诉,检察院经审查后提出抗诉的案件。如:王某一审被法院以故意伤害罪判处有期徒刑两年,他认为量刑过重提起上诉。而检察院则认为王某犯罪情节恶劣,未赔偿被害人损失,法院量刑畸轻,同时提起抗诉。若二审法院认为一审法院认定的事实无误,但确实存在量刑畸轻的情况,可以依法改判并加重被告人的刑罚。可见,在检察院抗诉的情况下,即使被告人也提起了上诉,二审法院仍可加重被告人的刑罚。

        二是自诉人提起上诉的案件。为切实保障自诉案件被害人的诉讼权利,对于自诉人提出上诉的案件,同样不受“上诉不加刑”原则的限制。但如果自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的,二审法院不得对其他同案被告人加重刑罚。无论自诉案件中的被告人是否提出上诉,只要自诉人提出了上诉,二审法院都可以根据案件的实际情况依法改判,减轻或加重被告人的刑罚,也可以维持原判。

        三是发回重审发现新事实的案件。为了充分发挥发回重审制度的纠错功能,并非对于所有发回重审的案件都要一律适用“上诉不加刑”原则。对于被告人一方提起上诉、第二审法院发回重审的案件,原审法院在坚持“上诉不加刑”原则的同时,也应当允许存在例外情形。我国刑事诉讼法解释第三百二十七条规定:“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,第二审法院发回重新审判后,除有新的犯罪事实,检察院补充起诉的以外,原审法院不得加重被告人的刑罚。”之所以做出这样的规定,一方面是基于司法公正、发挥刑罚惩戒功能的考虑,使得罪责刑相适应,一方面也有利于促使检察机关充分履行审判监督职责,提升审判监督的积极性。例如:王某因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑5年,罚金人民币10万元,他提出上诉。二审法院以事实不清为由发回重审,重审期间,因有新的投资人报案导致王某犯罪数额增加,检察院追加起诉,此时法院可以在查明事实的基础上加重王某的刑罚。

        3发回重审加重被告人刑罚应具备两个条件

        对于发回重审的案件是否能够加重被告人的刑罚,在法律界曾引起广泛讨论。对此,法律对上述例外做出了较为严格的限制,必须同时具备以下两个条件:一是有新的犯罪事实,二是检察机关补充起诉。二者缺一不可。这样做就是为了防止法院滥用此项规定,肆意通过发回重审来规避“上诉不加刑”原则。

        一审法院在审理发回重审的案件,即使有新的犯罪事实出现、须检察机关补充起诉的情形,也应尽到审慎审查的责任,如果根据新的事实不应或不需要加重被告人的刑罚,也不得仅以出现新的犯罪事实为由对被告人判处更重的刑罚。对于发回重审的案件,仍应以“上诉不加刑”为原则,以加重刑罚为极特定情况下的例外。

        上述走私毒品案在发回重审后,大连市检察院向大连中级法院送达了补充起诉决定书,补充起诉了谢伦伯格参与有组织国际贩毒活动、在犯罪中系主犯的新的犯罪事实。出现新的犯罪事实,并且检察机关补充起诉,则不再受到“上诉不加刑”原则的限制。根据我国刑法第三百四十七条的相关规定,走私甲基苯丙胺50克以上的,处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。被告人谢伦伯格伙同他人走私冰毒222.035克,且系主犯,犯罪既遂,根据其犯罪的情节、性质和对社会的严重危害程度,判处死刑并无不当,也不违背“上诉不加刑”原则。

        (作者单位:北京市朝阳区人民法院) 

  • 劳动仲裁申请书怎么写

        林鹭

        每当岁末年初,都是外来务工人员维权问题多发时段。对于劳动争议案件来说,仲裁是强制前置程序,因此,劳动者写好劳动仲裁申请书、选择适当的仲裁委也是打赢官司、尽快维权至关重要的一步。

        未经仲裁的法院不受理

        通常情况下,我国劳动争议案件处理机制采取的是“一调一裁两审”制。发生劳动争议后,劳动者可以与用人单位协商,也可以请第三方与用人单位协商,达成和解协议。在调解不成的情况下,可以向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,也可以不经协商或者调解直接提出仲裁申请。如果这些方式都不能解决问题,当事人还可以向法院提起诉讼,由法院作出一审判决,仍然不服判决的,可以上诉至上一级法院。也就是说,劳动争议类案件,未经过仲裁委员会仲裁的,法院不予受理。

        仲裁委所在地的地域管辖有所不同:用人单位注册地及劳动合同履行地位于北京城六区的劳动争议案件,由用人单位注册地仲裁委管辖;用人单位的注册地或劳动合同履行地不在城六区,而是位于远郊区或经济技术开发区的,或者劳动合同履行地在本市而注册地在外埠的劳动争议案件,由用人单位注册地或劳动合同履行地的仲裁委管辖。

        立案申请须带六份材料

        劳动者提出劳动争议仲裁申请时,应该亲自或者书面委托代理人到有管辖权的仲裁委的立案接待窗口,向工作人员说明并携带有关材料申请立案。

        申请劳动争议仲裁立案应携带的材料包括:

        1、申请书。申请书一式四份,仲裁委留存三份,申请人留存一份。申请书用钢笔或者签字笔书写或复印,均需申请人本人签名并写上日期。

        2、身份证明。携带本人有效身份证件并提交复印件一份。

        3、劳动关系证明。如劳动合同书、解除或终止劳动合同通知书、银行流水(如有公司或法定代表人发放工资记录)、社会保险缴费证明、工作证或有公司盖章的文件等材料。

        4、被申请人(公司)身份证明。如果被申请人是用人单位的,应当提供其工商注册登记相关情况的证明,如公司营业执照或在“北京市企业信用网”上查询打印公司工商登记注册基本信息。

        5、送达地址确认书。申请人在递交申请书时应当填写本人送达地址确认书,写明自己接受仲裁文书的详细地址和联系电话等内容。

        6、证据材料。申请人向仲裁委提交证据,应当提交与原件核对无异的复印件,并根据被申请人数量提交副本。如提交视听资料作为证据的,应当提交光盘和完整的书面记录材料。此外,申请人还应对其提交的证据逐一分类编号,填写《证据材料清单》,并对证据的来源及所证明的内容作简要说明。

        仲裁委自接到申请书之日起五个工作日内将作出是否受理决定,并告知申请人。决定不予受理的,仲裁委将向申请人送达《不予受理通知书》。

        请求赔偿金必须要写清

        需要提醒的是,劳动者在填写申请书时必须要写清楚几个要点,如解除劳动关系原因及解除时间、工作时间、请求赔偿金额以及申请理由等。

        举例来说,王某因试用期不合格,公司与其解除劳动关系。他认为公司未支付其在职期间的加班费,因此申请劳动仲裁。他可以参考模板(见右表),此外还要写明以下内容:

        请求事项: 

        1、请求确认2018年8月20日至2018年11月19日期间双方存在劳动关系;

        2、请求支付违法解除劳动关系赔偿金5000元;

        3、请求支付2018年11月1日至2018年11月19日期间的工资2988.5元;

        4、请求支付2018年8月20日至2018年11月19日期间周六日加班费5977元;

        5、请求支付违法约定试用期赔偿金5000元。以上共计18965.5元。

        事实和理由:

        本人入职某公司,担任策划员岗位。双方签订固定期限劳动合同,合同期限为2018年8月20日至2019年8月19日,试用期期限为2018年8月20日至2018年11月20日,约定工资5000元,每月15日发放上月自然日工资。2018年11月19日,因试用期不合格,公司与申请人解除劳动关系。在职期间存在加班,每个周末只休息一天,公司未安排倒休,也未支付加班费。本人工作到2018年11月19日,工资发放到2018年10月31日。依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定,现特向XXX区劳动争议仲裁委员会提出上述仲裁申请。 

        计算方法如下:   

        1、违法解除劳动关系赔偿金5000元=月工资5000元×0.5个月×2倍

        2、工资2988.5元=月工资5000元÷21.75×13个工作日

        3、加班费5977元=月工资5000元÷21.75×加班13天×200%

        4、违法约定试用期赔偿金5000元=月工资5000元×1个月

        此外,劳动仲裁申请书末还须有申请人本人签名及提交日期。

        (作者单位:北京市法援中心)  

  • 明星代言必须尊重法律

        赵丹阳

        上周,明星伊能静因微博“卖课”,向粉丝推荐印度灵修课程遭网友质疑涉嫌传销、宣传邪教,并第一时间被中国反邪教、中国警方的官方微博点名,登上热搜。

        尽管伊能静回应称自己没有利益,但仍遭到网友集体“炮轰”。为了“博眼球”,明星代言是行业内营销的一贯手法,但因违法代言导致明星被处罚、成为被告人的案例比比皆是。

        究其原因,对广告代言产品效用及广告用语的真实性审查不严是其中一个重要原因。我国广告法第三十八条明确规定,广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。 可见,广告代言人开展广告活动必须以符合法律的有关规定为前提,其代言行为是否依据事实、是否符合法律规定,代言人都应当有了解和审查的责任。而一旦忽视了这些责任,就要承担相应的法律后果。

        对此,我国广告法也规定,广告代言人违反规定作推荐、证明的,将受到没收违法所得,并处违法所得一倍以上两倍以下罚款的处罚,且3年内不能再广告代言;而对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人还将与广告主、广告经营者、广告发布者承担民事赔偿的连带责任,其惩罚措施不可谓不重。

        因此,对于明星来说,必须审慎对待“代言”。明星一旦代言行为违法、代言内容走样,不仅会造成消费者的人身、财产损失,而且还可能对社会产生恶劣影响。因此,对于广告代言,明星不能只见利益,不见责任,必须尊重法律,对代言产品和宣传内容审慎行事,以确保广告宣传的真实性、合法性。

        (作者单位:北京市怀柔区人民检察院)  

  • 已满18岁索要抚养费能获支持吗

        杨磊 葛媛媛

        案情回顾

        2004年,老王与妻子离婚,双方约定其子小王归妻子抚养,老王每月支付2000元抚养费至孩子独立生活时止。2017年小王考上大学,仍要求老王支付抚养费以及大学期间所需住宿、交通等费用。老王以小王已成年,能够独立生活为由,不同意继续支付抚养费。于是,小王为索要抚养费将老王告上法庭,法院最终判决驳回小王的诉讼请求。

        以案说法

        婚姻法第二十一条第二款规定,父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母给付抚养费的权利。

        小王提起诉讼时已年满18周岁,不属于未成年人,且其主张的抚养费也是年满18周岁以后的费用,因此其主张能否成立,首先需明确小王是否属于不能独立生活的子女。对此,婚姻法规定“不能独立生活的子女”,是指尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

        小王已经完成高中学历教育且并未丧失劳动能力,是完全民事行为能力人,因此小王不属于“不能独立生活的子女”。

        根据婚姻法及相关司法解释的现有规定,高校在读成年子女不属于“不能独立生活的子女”,不享有向父母主张抚养费的权利。相关规定的立法初衷是借助法律的制约来培养青年独立自主、自力更生的意识,促使青年在竞争日益激烈的社会中得以立足。

        法官提醒,目前,大多数在读大学生虽已成年,但教育费、生活费仍由父母承担。虽然大部分父母仍将此视为自己的责任,但这仅仅是父母的道德选择,而非法定义务,享受父母供养的成年大学生要心存感恩。同时,作为成年大学生,学会生存与自立是最基本的技能,应当为自己的选择和行为承担责任,尽量通过减、免、助、贷、奖完成学业,在自我奋斗的过程中完成自我实现。

        (作者单位:北京市第一中级人民法院)  

        本版供图/视觉中国